El consentimiento en los delitos sexuales: bases dogmáticas, límites normativos y desafíos garantistas en el derecho penal chileno.

Marcelo Meriño A.

I. Introducción.

El consentimiento sexual constituye uno de los pilares estructurales de la tipicidad penal en materia de delitos sexuales. A partir del momento en que el derecho penal moderno dejó de sancionar la moral sexual y comenzó a centrarse en la protección de la libertad y autonomía individual, el consentimiento se transformó en el eje diferenciador entre la licitud y la ilicitud de una conducta sexual. Sin embargo, pese a su relevancia estructural, el ordenamiento jurídico chileno no ha establecido una definición normativa del consentimiento sexual, dejando su interpretación y aplicación a la jurisprudencia, la doctrina y la práctica judicial cotidiana.

Esta indeterminación normativa genera múltiples problemas dogmáticos, procesales y epistémicos. Entre ellos destacan: la ampliación de la discrecionalidad judicial, la desprotección de garantías del imputado, la tendencia a invertir la carga probatoria y la dificultad de distinguir entre relaciones sexuales voluntarias, ambiguas y coaccionadas. En la práctica, la falta de una regulación precisa ha derivado en una aplicación extensiva y difusa del derecho penal sexual, con efectos profundos sobre el principio de legalidad, la presunción de inocencia y la autonomía sexual.

Este artículo tiene como finalidad examinar críticamente el estatuto jurídico del consentimiento sexual en el derecho penal chileno, atendiendo a sus fundamentos históricos, su lugar en el Código Penal, sus implicancias probatorias y sus problemas de interpretación judicial. Para ello, se empleará una metodología dogmática y crítica, combinando el análisis de fuentes normativas, doctrina comparada, jurisprudencia relevante y propuestas de reforma recientes. Se buscará articular una perspectiva garantista que permita reconstruir el consentimiento como categoría jurídica delimitada, susceptible de control judicial riguroso y compatible con el Estado de Derecho.

En las secciones siguientes se abordarán: (1) la evolución histórica y conceptual del consentimiento en el derecho penal sexual; (2) los modelos teóricos que lo configuran doctrinalmente; (3) su tratamiento normativo y jurisprudencial en Chile; (4) los problemas probatorios asociados; y (5) las propuestas de definición legal y límites interpretativos para una regulación más garantista y respetuosa de los derechos fundamentales del acusado y de la víctima.

II. Origen y evolución del concepto de consentimiento en el derecho penal sexual.

El tratamiento del consentimiento en los delitos sexuales ha estado históricamente determinado por supuestos morales, roles de género y estructuras patriarcales que han configurado al sujeto pasivo como una figura pasiva, emocional y vulnerable, y al sujeto activo como agente racional o dominante (Smart, 1989). Esta concepción tradicional fue gradualmente reemplazada, al menos formalmente, por modelos jurídicos centrados en la protección de la autonomía sexual, entendida como la capacidad libre de decidir sobre las propias relaciones corporales y afectivas. Sin embargo, la transición desde una moral sexual normativa hacia un paradigma garantista del consentimiento sigue siendo parcial e incompleta.

1. El modelo histórico del consentimiento negativo

En los sistemas penales decimonónicos —incluido el chileno— el consentimiento solo era relevante en la medida en que se manifestara mediante oposición física. Se exigía resistencia explícita, llanto, huida o forcejeo, como prueba de la falta de consentimiento. Esta exigencia no solo colocaba la carga en la víctima, sino que también invisibilizaba fenómenos como la parálisis traumática, la sumisión por miedo o el consentimiento viciado por asimetrías de poder (UNODC, 2019). En este modelo, la ausencia de un “no” claro equivalía a un “sí”, lo que invertía el principio de protección de la libertad sexual.

Este enfoque fue ampliamente criticado por la doctrina feminista jurídica y la criminología crítica, por perpetuar mitos como “si no se resiste, consiente”, o “las verdaderas víctimas denuncian inmediatamente” (Estrada & García, 2015). Aunque el derecho penal moderno ha abandonado parte de estos supuestos, aún persisten, en la práctica judicial, sesgos interpretativos que exigen resistencia física para acreditar falta de consentimiento (Scott & Manzanero, 2015).

2. El tránsito hacia el consentimiento afirmativo.

La evolución doctrinal y legislativa más reciente se ha orientado hacia la exigencia de un consentimiento afirmativo, libre, informado y expreso. Este modelo, promovido inicialmente en instrumentos internacionales como la Convención de Estambul (2011), establece que toda relación sexual sin consentimiento inequívoco debe ser considerada delito, aun sin violencia física.

El artículo 36 de la Convención de Estambul dispone expresamente que los Estados deberán tipificar como delito todo acto sexual no consentido, “entendiéndose que el consentimiento debe darse voluntariamente como resultado del libre albedrío de la persona, evaluado en el contexto de las circunstancias del caso”. Esta cláusula ha sido replicada, con variaciones, en reformas penales recientes como la española (Ley Orgánica 10/2022, conocida como “Ley solo sí es sí”) o la sueca (Ley de consentimiento sexual de 2018).

Desde el punto de vista del principio de legalidad, este modelo exige una definición normativa del consentimiento que establezca sus requisitos mínimos: voluntariedad, libertad, capacidad y manifestación. Sin embargo, su aplicación judicial exige también cautela, para evitar que el consentimiento afirmativo derive en una carga probatoria imposible de cumplir para el acusado, o en una presunción automática de culpabilidad por falta de prueba positiva.

3. El caso chileno: inercia normativa y vacíos conceptuales.

En el derecho chileno, el Código Penal no contiene ninguna definición explícita de consentimiento sexual. La ausencia de esta definición contrasta con la centralidad del consentimiento en la configuración típica de los delitos sexuales. Los artículos 361 (violación), 363 (estupro), 366 bis y ter (abuso sexual), construyen su antijuridicidad sobre la falta de consentimiento, ya sea por violencia, intimidación, incapacidad legal o abuso de poder, pero sin precisar el contenido normativo de dicha ausencia.

Esta omisión deja a la jurisprudencia penal la tarea de interpretar cuándo hay o no consentimiento válido. En la práctica, esto ha derivado en criterios dispares, con tendencias tanto a exigir pruebas de resistencia activa como a invertir la carga probatoria hacia el imputado, sobre todo en casos donde la única prueba es la declaración de la presunta víctima. Esta situación es incompatible con los principios de tipicidad estricta, presunción de inocencia y carga probatoria estatal.

Más aún, las propuestas legislativas recientes —como el Boletín 13102-07— que buscaban incorporar una definición de consentimiento basado en el modelo afirmativo, fueron archivadas sin discusión sustantiva. Esto evidencia una falta de voluntad política para abordar uno de los problemas estructurales del derecho penal sexual en Chile: su imprecisión conceptual y su dependencia de criterios judiciales no normados.

III. Modelos teóricos del consentimiento sexual: fundamentos, tensiones y consecuencias penales

La doctrina penal ha propuesto diversos modelos conceptuales para entender el consentimiento sexual como elemento estructurador del tipo penal. Cada uno de estos modelos refleja una determinada visión sobre la libertad sexual, la autonomía personal, el rol del Estado en la regulación de la vida íntima y el alcance del derecho penal como mecanismo de protección.

El debate no es meramente semántico ni técnico: la elección de uno u otro modelo incide directamente en la redacción de las leyes, en los criterios de interpretación judicial y, sobre todo, en la carga probatoria que recae sobre las partes en un juicio penal por delitos sexuales.

1. Modelo negativo o por defecto (presunción de consentimiento).

Este modelo, históricamente dominante en los códigos penales de tradición continental, parte de la premisa de que el consentimiento se presume mientras no exista una oposición clara y activa de la víctima. En este enfoque, la resistencia física, la huida o el rechazo explícito serían las únicas señales suficientes para considerar ausente el consentimiento. Si no se prueba tal oposición, el acto sexual se considera consentido, incluso si la víctima estaba paralizada por miedo, manipulada o en estado de sumisión psicológica.

Desde la perspectiva penal, este modelo es funcional al principio de mínima intervención, pues limita la intervención del Estado a situaciones de violencia o coerción explícita. Sin embargo, ha sido ampliamente criticado por doctrinas feministas, victimológicas y de derechos humanos, al invisibilizar realidades como la disociación, la obediencia inducida o el consentimiento viciado por estructuras de poder (Estrada, 2015; UNODC, 2019).

Además, este modelo traslada una carga probatoria inadecuada a la víctima, exigiéndole explicar su conducta física más que acreditar la ausencia de voluntad libre.

2. Modelo afirmativo (consentimiento activo).

En respuesta a las falencias del modelo negativo, el modelo afirmativo exige una manifestación clara, positiva y consciente de la voluntad de participar en el acto sexual. Este consentimiento puede ser verbal o conductual, pero debe ser inequívoco. Si no existe una manifestación activa, explícita o verificable, el acto es considerado no consentido y, por tanto, punible.

Este modelo fue adoptado, con matices, por la Ley Orgánica 10/2022 de España (conocida como “Ley solo sí es sí”), que establece que:

“Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.”

En este enfoque, la carga probatoria se traslada —al menos parcialmente— al imputado, quien debe demostrar que existió consentimiento afirmativo. Este giro ha generado críticas desde sectores garantistas, que advierten sobre la inversión de la carga probatoria, el debilitamiento del principio in dubio pro reo y el uso del derecho penal como mecanismo de transformación cultural (Silva Sánchez, 2009).

El problema central no es normativo, sino epistémico: probar un “sí” afirmativo y consciente es una exigencia excesiva en la mayoría de los contextos sexuales reales, que no están marcados por declaraciones formales sino por interacciones complejas.

3. Modelo contextual o relacional.

Una tercera aproximación más reciente intenta superar los límites de los modelos anteriores al considerar el consentimiento como un proceso situado, que debe evaluarse a partir de la totalidad del contexto relacional, emocional y estructural. Este modelo no se basa solo en la presencia o ausencia de una frase o acción, sino en un análisis integral de los factores de poder, vulnerabilidad, expectativa y lenguaje implícito.

Aunque este enfoque es más realista desde una perspectiva sociológica o comunicacional, su incorporación al derecho penal es problemática. La penalización de actos en función de su contexto, más que de su tipicidad material, puede introducir una vaguedad normativa peligrosa y abrir la puerta a la judicialización de relaciones afectivas o sexuales ambiguas.

Desde un punto de vista garantista, el consentimiento debe ser jurídicamente definido como un acto unívoco y verificable, no como una experiencia interpretativa. El riesgo del modelo contextual es permitir condenas penales en base a valoraciones subjetivas del comportamiento, lo cual choca con el principio de taxatividad penal (Ferrajoli, 1995).

4. Aplicación en el contexto chileno: ambigüedad estructural.

En Chile, como se ha señalado, no existe definición legal alguna del consentimiento sexual. La práctica judicial se mueve entre criterios de inspiración negativa y otros de tipo afirmativo, sin que exista uniformidad jurisprudencial.

Por ejemplo, en la sentencia Rol N.º 13.219-2021 de la Corte Suprema, se validó una condena basada en la sola afirmación de la víctima de que “no quiso” el acto, a pesar de no haber oposición física ni solicitud verbal de cese. La Corte consideró que la falta de una negativa expresa no podía interpretarse como consentimiento, pero tampoco exigió al Ministerio Público acreditar un “sí” afirmativo.

Esta oscilación genera un escenario de inseguridad jurídica, donde el consentimiento no está ni definido ni exigido con criterios claros, pero sí se presume ausente en casos donde no hay prueba de afirmación o deseo explícito.

IV. Consentimiento y capacidad jurídica de la víctima: límites normativos y conflictos estructurales.

El consentimiento en materia sexual no solo requiere una manifestación libre y voluntaria, sino también una capacidad jurídica suficiente para otorgarlo. Esto plantea una serie de tensiones cuando la presunta víctima es menor de edad, sufre alguna discapacidad psíquica o se encuentra en una relación de dependencia o subordinación respecto del imputado.

El derecho penal chileno, al igual que otros sistemas jurídicos, establece presunciones legales de incapacidad para consentir en determinados supuestos. Sin embargo, estas presunciones han sido objeto de críticas por parte de la doctrina penal garantista, en la medida en que pueden desdibujar la voluntad efectiva del sujeto, sustituir su agencia por decisiones estatales, y expandir el ámbito de lo punible sin una base probatoria autónoma.

1. Presunciones legales de incapacidad por edad

El artículo 362 del Código Penal chileno establece que toda relación sexual con una persona menor de 14 años se considera violación, incluso si hay consentimiento. Esta norma consagra una presunción absoluta de incapacidad jurídica para consentir actos sexuales, fundamentada en la necesidad de proteger el desarrollo psicosexual de los menores.

Sin embargo, la doctrina ha advertido que esta solución, aunque comprensible desde una perspectiva protectora, entra en tensión con el principio de autonomía progresiva consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5), y con los estándares internacionales que exigen distinguir entre protección y tutela excesiva (Comité de los Derechos del Niño, 2014).

Además, en relaciones entre adolescentes de edades similares (por ejemplo, un joven de 17 años con su pareja de 13 años y 10 meses), esta presunción puede derivar en la criminalización de conductas consensuadas y socialmente normalizadas, lo que vulnera el principio de intervención mínima del derecho penal.

2. Incapacidad por estado psíquico o dependencia

El artículo 361 N.º 2 CP también establece como violación el acceso carnal con una persona que “ se encuentra privada de sentido o no puede oponerse”. Aquí el legislador introduce una categoría ambigua (“no puede oponerse”) que ha sido interpretada de forma expansiva por los tribunales.

En muchos casos, la sola existencia de una discapacidad cognitiva leve o un diagnóstico clínico ha bastado para considerar que la víctima era incapaz de otorgar consentimiento válido, incluso cuando existían manifestaciones claras de deseo o consentimiento (Rojas, 2021).

Desde una perspectiva garantista, esta interpretación es problemática: sustituye la valoración individual de la capacidad por etiquetas clínicas, ignora los estándares de apoyos a la toma de decisiones en materia de discapacidad (Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 12), y habilita condenas sin necesidad de demostrar coacción, abuso o engaño efectivo.

3. Supuestos de relación asimétrica y consentimiento viciado

El artículo 363 CP sanciona como estupro las relaciones sexuales con menores de entre 14 y 18 años cuando media abuso de una relación de dependencia, autoridad o inexperiencia sexual. Esta norma introduce la figura del consentimiento viciado, lo que implica que el consentimiento otorgado por la víctima es jurídicamente irrelevante si se acredita que fue condicionado por una relación de poder o dependencia.

Aunque esta figura busca proteger a adolescentes frente a manipulaciones o aprovechamientos, su aplicación judicial ha sido dispar. En algunos casos, los tribunales han considerado la sola diferencia de edad o jerarquía (profesor/alumna, entrenador/deportista) como indicio suficiente de abuso, sin necesidad de acreditar coerción, presión o intimidación concreta.

Esto abre la puerta a una criminalización automática de relaciones disímiles, lo que contradice el principio de taxatividad y exige una interpretación restrictiva. La doctrina ha señalado que el abuso de autoridad debe ser probado, no presumido, y que la existencia de consentimiento debe ser valorada con base en elementos contextuales, no con inferencias estructurales (Manzanedo de la Fuente, 2017).

4. Derecho comparado y estándares internacionales

En Alemania, el consentimiento sexual es válido desde los 14 años, salvo que exista relación de dependencia o coacción. La doctrina alemana distingue entre “inmadurez para el consentimiento” y “coacción estructural”, exigiendo prueba específica de esta última para invalidar el consentimiento (Roxin & Greco, 2014).

En España, la reforma de 2022 estableció que el consentimiento debe ser “libremente emitido”, pero también introdujo límites en función de la edad y la posición de poder del imputado. Sin embargo, la doctrina española ha criticado la falta de criterios objetivos para determinar cuándo una relación asimétrica invalida el consentimiento (Muñoz Conde, 2023).

En el ámbito internacional, el Comité de Derechos del Niño ha advertido contra el uso de presunciones absolutas en materia sexual, recomendando una evaluación individualizada de la capacidad para consentir, especialmente en adolescentes (CRC/C/GC/20, 2016).

V. Implicancias probatorias del consentimiento en juicio oral: entre el estándar de prueba y la fragilidad epistémica

En el proceso penal chileno, como en la mayoría de los sistemas acusatorios, el consentimiento en los delitos sexuales no es un hecho directo que pueda observarse o medirse empíricamente, sino un fenómeno interno, subjetivo y relacional, cuya existencia o ausencia debe ser inferida a partir de elementos contextuales. Esta característica convierte al consentimiento en uno de los elementos más complejos de probar o refutar, especialmente en casos donde no existen lesiones, testigos ni evidencia material.

La ausencia de una definición legal del consentimiento —ya analizada— agrava esta dificultad, pues deja a jueces y fiscales sin parámetros normativos claros para construir, interpretar o exigir prueba sobre su existencia. En este escenario, se han desarrollado prácticas probatorias que, desde una perspectiva garantista y epistémica, resultan altamente problemáticas.

1. El consentimiento como objeto de prueba negativa: ¿qué se prueba y quién debe probarlo?

En principio, el consentimiento funciona como un elemento normativo negativo del tipo penal: su ausencia es lo que convierte un acto sexual en delito. Esto implica que es el Ministerio Público quien debe probar la falta de consentimiento más allá de toda duda razonable, conforme al artículo 340 del Código Procesal Penal.

Sin embargo, en la práctica, muchos tribunales invierten esta carga. La defensa se ve forzada a probar que sí existió consentimiento, ante la sola afirmación de la víctima de que “no lo quiso” o “no estaba de acuerdo”, sin exigir al ente persecutor una prueba externa, objetiva o corroborativa de tal ausencia.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha mantenido criterios ambiguos. En algunos fallos se exige prueba adicional al testimonio (Rol 55.127-2019), mientras que en otros se valida la condena con base exclusiva en la declaración de la víctima, incluso cuando presenta contradicciones (Rol 13.219-2021).

Esta situación erosiona el principio de presunción de inocencia, pues desplaza el deber de acreditar la falta de consentimiento hacia el imputado, lo que, en casos ambiguos, equivale a una forma de culpabilidad presunta por defecto.

2. El razonamiento circular: presunción de delito = falta de consentimiento

Un fenómeno recurrente es el razonamiento circular en torno al consentimiento. Al presumirse que un hecho fue denunciado porque fue delictivo, se infiere que no hubo consentimiento, y al no haber consentimiento, se concluye que fue delictivo. Este circuito tautológico invalida la función crítica del juicio penal como espacio de contrastación de hipótesis.

Scott y Manzanero (2015) han documentado cómo esta circularidad se ve reforzada por errores de entrevista, por la interpretación acrítica del testimonio y por la psicologización del relato. Si la víctima “parece convincente” o se declara afectada emocionalmente, se asume que no consintió; si no muestra afectación, se interpreta como disociación. Cualquier conducta se convierte así en confirmación de la hipótesis acusatoria, sin falsabilidad.

3. Prueba pericial: ¿es válido inferir consentimiento desde el trauma?

Otro error frecuente es el uso de pericias psicológicas o psiquiátricas para inferir la ausencia de consentimiento a partir del diagnóstico de trauma. Se sostiene, explícita o implícitamente, que si la persona presenta síntomas compatibles con estrés postraumático, entonces no consintió el acto.

Este razonamiento es científicamente infundado. Como han señalado Köhnken, Manzanero y Scott (2015), no existe un perfil psicológico específico para las víctimas de abuso sexual. El trauma no es prueba del delito, ni de su carácter involuntario, ni de su autoría. Además, la sintomatología puede estar mediada por múltiples variables previas o externas al hecho denunciado.

En Chile, muchos tribunales siguen validando este tipo de inferencias, aun cuando la pericia no aplica protocolos estructurados (como el TSCC, CAPS-5 o entrevistas forenses) y se basa en entrevistas clínicas sin control intersubjetivo.

4. Entrevistas videograbadas: ¿cómo afectan la valoración del consentimiento?

La Ley N.º 21.057 exige la realización de entrevistas videograbadas en casos donde las víctimas son menores de edad. Aunque esto ha significado un avance procedimental, también ha generado nuevas dificultades en materia de consentimiento.

En estas entrevistas, muchas veces el tema del consentimiento no es abordado en forma directa, y se prioriza la obtención del relato libre. Si el relato de la víctima no incluye referencias claras a oposición, negativa o disconformidad, los operadores tienden a suponer su ausencia o a interpretar el silencio como falta de consentimiento.

Esta omisión no solo afecta la prueba, sino que impide evaluar elementos esenciales del tipo penal. Aun más grave, es frecuente que los entrevistadores sugieran indirectamente que “nadie querría eso”, anulando la posibilidad de explorar consentimientos ambiguos, viciados o contradictorios. Esto reduce la pluralidad interpretativa del testimonio y refuerza la hipótesis única del abuso.

5. La falta de estándares normativos para valorar el consentimiento

En la práctica forense, no existen criterios normados para establecer si el consentimiento fue válido, libre, informado o viciado. La decisión queda entregada al juicio intuitivo del tribunal, lo que favorece la heterogeneidad de fallos y la inseguridad jurídica.

La doctrina ha propuesto incorporar estándares estructurados de análisis del consentimiento, semejantes a los que rigen en el ámbito médico (capacidad, información, voluntariedad, manifestación). Estos permitirían una evaluación objetiva del acto, sin moralismos ni presupuestos ideológicos.

VI. Propuestas normativas para una regulación garantista del consentimiento sexual en Chile.

La revisión crítica del tratamiento del consentimiento en el derecho penal chileno evidencia una falla estructural de tipicidad negativa: un elemento central para la configuración del injusto penal se encuentra ausente en la legislación, lo que genera discrecionalidad judicial, interpretaciones arbitrarias, y riesgos para la presunción de inocencia y el principio de legalidad.

Desde una perspectiva garantista, es necesario avanzar en una definición normativa clara, técnica y acotada del consentimiento sexual, acompañada de disposiciones complementarias que resguarden la coherencia dogmática del tipo penal y eviten la expansión punitiva.

1. Fundamentos para una definición legal positiva del consentimiento

Una definición legal del consentimiento debe cumplir cuatro funciones esenciales:

1. Función garantista: delimitar ex ante la conducta prohibida, permitiendo al ciudadano prever si su comportamiento es punible (principio de legalidad).

2. Función probatoria: establecer parámetros objetivos para que los tribunales valoren su existencia o ausencia sin recurrir a presupuestos morales.

3. Función dogmática: evitar que el consentimiento se confunda con otros elementos del tipo (violencia, intimidación), preservando la autonomía estructural de cada figura.

4. Función simbólica: consagrar una visión jurídica del consentimiento basada en la autonomía, la igualdad y la dignidad, no en estereotipos de género.

   
   

2. Propuesta de redacción legal

A modo de propuesta legislativa concreta, se sugiere incorporar un nuevo inciso en el artículo 361 del Código Penal, con la siguiente redacción:

““Para los efectos de este Título, se entiende por consentimiento sexual la manifestación libre, informada, consciente y verificable de voluntad, expresada mediante actos inequívocos, de participar en una actividad de carácter sexual.

No se considerará válido el consentimiento otorgado por personas carentes de capacidad jurídica o de hecho, ni aquel obtenido mediante coacción, manipulación, engaño, intimidación o abuso de una situación de poder, autoridad o dependencia.

La mera ausencia de oposición no constituirá, por sí sola, una forma válida de consentimiento.”

Esta redacción recoge el modelo afirmativo, pero lo acota mediante requisitos jurídicos claros: libertad, información, voluntariedad, capacidad. También excluye expresamente el consentimiento tácito, la pasividad interpretada como conformidad, y cualquier forma de imposición indirecta.

3. Normas complementarias sugeridas

Además de la definición positiva, se proponen cuatro disposiciones complementarias que robustezcan el control judicial de los delitos sexuales:

a) Estándar probatorio explícito

“La prueba de la ausencia de consentimiento deberá ser producida por el Ministerio Público y no podrá presumirse a partir de la sola declaración de la víctima, salvo que esta sea clara, coherente, no contradictoria y esté contextualizada en un relato estructurado.”

b) Exclusión de pericias clínicas para probar consentimiento

“Las pericias clínicas o psicológicas sobre síntomas de trauma no serán admisibles como prueba de la ausencia de consentimiento, salvo que hayan sido elaboradas conforme a instrumentos estructurados validados y evaluadas mediante criterios técnicos forenses.”

c) Prohibición de razonamientos circulares

“No podrá fundarse una condena exclusivamente en inferencias de culpabilidad derivadas de la falta de justificación del imputado sobre el consentimiento, ni podrá trasladarse a este la carga de probar su existencia.”

d) Protección de la autonomía progresiva en adolescentes

“En los casos de personas entre 14 y 18 años, el consentimiento solo se tendrá por viciado si se acredita, mediante prueba específica, que fue obtenido por aprovechamiento de una situación objetiva de dependencia, autoridad o manipulación emocional.”

4. Compatibilidad con el derecho comparado y principios internacionales

Esta propuesta normativa está en sintonía con instrumentos internacionales como la Convención de Estambul (2011) y las observaciones del Comité de Derechos del Niño sobre autonomía sexual progresiva (CRC/C/GC/20). Asimismo, recoge los avances del derecho comparado (España, Alemania, Canadá), pero preserva el principio de presunción de inocencia y el estándar de prueba más allá de toda duda razonable como pilares del proceso penal.

VII. Conclusiones

El análisis realizado demuestra que el consentimiento sexual, a pesar de constituir un eje estructural de los delitos sexuales, carece de una regulación normativa clara y coherente en el derecho penal chileno. Esta omisión legislativa ha permitido una práctica judicial heterogénea, donde el consentimiento se construye —o se presupone— desde criterios morales, intuiciones subjetivas o presunciones ideológicas, más que desde parámetros jurídicos verificables.

La falta de una definición legal positiva del consentimiento ha generado tres consecuencias críticas:

1. Desprotección de la autonomía sexual, al convertir en irrelevantes manifestaciones voluntarias si existen diferencias etarias o relacionales no tipificadas de manera clara;

2. Inseguridad jurídica para los imputados, quienes no pueden prever si una conducta sexual será considerada delictiva ni contar con estándares objetivos para defender su posición;

3. Degradación epistémica del proceso penal, al permitir que el consentimiento sea sustituido por inferencias clínicas, narrativas no contrastadas o razonamientos circulares.

Asimismo, el estudio ha demostrado que el consentimiento, como objeto de prueba, no puede derivarse de indicadores de trauma, ni puede ser inferido por omisión. La pericia psicológica clínica no sustituye la prueba de los elementos típicos del delito. El uso de narrativas únicas, entrevistas mal conducidas o conceptos clínico-forenses sin validación estructurada constituye una amenaza directa al debido proceso.

Desde una perspectiva dogmática, el consentimiento debe ser entendido como un acto de disposición jurídica autónoma, emitido por una persona con capacidad legal y en condiciones libres, sin coacción, ni manipulación. Su valoración en juicio requiere estándares técnicos claros, no aproximaciones intuitivas o moralizantes.

El derecho penal sexual chileno enfrenta, por tanto, una encrucijada estructural: continuar con un modelo normativo impreciso, donde el consentimiento flota como categoría retórica sin anclaje jurídico; o avanzar hacia una legislación clara, garantista y respetuosa de la autonomía sexual y de las garantías procesales. El camino responsable exige lo segundo.

Una reforma estructural debe incluir:

• Una definición legal del consentimiento con parámetros jurídicos verificables;

• La tipificación acotada de figuras con consentimiento viciado, evitando presunciones estructurales;

• La exclusión expresa de pruebas irrelevantes o peligrosamente sugestivas;

• Y un compromiso judicial con la lógica epistémica del proceso penal, basada en la contrastación de hipótesis y el respeto al estándar de prueba.

Solo así el consentimiento podrá cumplir su rol en un sistema penal democrático: proteger la libertad sexual sin anular la libertad jurídica del imputado.

Referencias

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